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Recentemente foi editada a Lei Complementar 190/22 que instituiu normas gerais para cobrança do DIFAL – Diferencial de Alíquota – do ICMS. Ocorre que os estados vêm editando normas para cobrança imediata do referido tributo, o que levantou o debate sobre a constitucionalidade dessas normas entre os tribunais.

Com efeito, a Constituição Federal consagra o princípio da anterioridade plena, de modo que, via de regra, os tributos instituídos em determinado exercício, somente poderão ser exigidos no próximo.

Ou seja, o tributo instituído em 2021 somente poderão vigorar em 2022, salvo as exceções expressamente previstas em Lei, senão vejamos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III – cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.

Ou seja, via de regra os tributos extrafiscais não se submetem a anterioridade de exercício, por serem considerados impostos de cunho regulatório de mercado – o que não é o caso do ICMS, tampouco do DIFAL.

Desta feita, a Lei Complementar n° 190/22, estabelece que a norma entrará em vigor observando apenas a anterioridade nonagesimal, se omitindo quanto a anterioridade de exercício:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Diante disto, foi proposto pelo Governador do Estado de Alagoas Ação Direita de Inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal (ADI n° 7070), estando concluso ao relator na data de 20/04/2022. A admissão da referida ação suspendeu todos os processos que versam sobre a matéria.

Ocorre que inúmeros são os estados que vêm instituindo a cobrança do referido tributo, demandando que o contribuinte ingresse na justiça para evitar a cobrança indevida do DIFAL.

Diante desta situação, a ação competente denomina-se Mandado de Segurança Preventivo, ou se for o caso de já ter ocorrido o lançamento do tributo, o Mandado de segurança repressivo, observados o prazo de 120 dias. Recomenda-se consultar advogado de sua confiança caso seja efetuada a cobrança do DIFAL do ICMS neste ano corrente (2022).